李耀辉| 适用行贿罪的特别自首制度的辩护思路

我国刑法规定了三种自首制度，分别是刑法总则的一般自首、准自首和刑法分则的特别自首，特别自首只适用于刑法分则有明确规定的犯罪，包括对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪这三类犯罪。

如刑法分则第164条第3款对公司企业人员行贿罪犯罪人自首的规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。第390条第2款行贿人自首的规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。第392条第2款介绍贿赂人自首的规定：介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

行贿罪的特别自首制度是指，《刑法》第三百九十条第的二款规定，即“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

三个自首制度的构成要件和认定标准不尽相同，特别自首与一般自首、准自首法条竞合时，依据特别法优于一般法的原则，应优先适用刑法分则的特别自首，勿须同时适用刑法总则的自首规定，所以特别自首的从宽处罚幅度应宽于一般自首与准自首。

刑法六十七条的一般自首成立需要具备两个要素：自动投案和如实供述自己的罪行,这两个要素缺一不可。刑法六十七条第二款规定的准自首成立要件：其适用对象要件成立的关键在于在案人是否属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,其中的“其他罪行”应既包括异种罪名又包括同种罪名。

实践中，对自动投案和何为司法机关还未掌握的本人其他罪行争议较大，尤其在监委办理的职务犯罪案件，被调查人供述的本人其他罪行是否是主动交代的纪委监委尚未掌握的罪行的证据难以获取。

行贿罪的特别自首成立认定标准相对简单一些，只要行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，即可从轻或者减轻处罚甚至免于刑事处罚。如若行为人所犯行贿罪已经立案或者受到追诉，则失去了特别自首存在的前提，不成立特别自首。2012年《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日，法释〔2016〕9号）（以下简称《解释》）。

第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：

（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；

（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；

（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；

（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

案例

2004年6月，在某烧烤店门前，韩某伙同他人与姜某发生打斗，致姜某死亡，后韩某潜逃。2008年6月，韩某为了办理取保候审，委托柳某让其找关系协调，韩某将8万元现金交由柳某，柳某找到某派出所所长让其帮忙疏通关系，后韩某被取保候审。

2009年，死者家属多次上访告状，要求将韩某收监，韩某得知后，又委托柳某继续找关系协调，于是柳某将韩某的10万元现金送给XXX让其疏通关系，韩某继续被取保受审。

2013年，韩某的公司的人员因敲诈勒索罪被刑事拘留，韩某找到柳某让其帮助公司员工办理取保候审，将4万元交给柳某，柳某将4万元送给某派出所所长，后公司员工被取保候审。

辩护观点

柳某对指控的行贿罪，罪名没有异议，表示认罪，辩护人提出柳某在行贿罪立案追诉前，主动交代了行贿的犯罪事实，依法从轻或者减轻处罚，然而一审法院以没有确凿证据为由不予采纳，判处行贿罪五年有期徒刑，据了解受贿犯罪因已过追诉时效没有被追究。

二审发回重审后，柳某依然自愿认罪认罚，公诉机关当庭给出量刑建议一年三个月。鉴于被告人认罪认罚，辩护人发表罪轻辩护意见，主要有两点量刑辩护意见，一是柳某存在特别自首的量刑情节，其所犯罪较轻，可以对其减轻或者免于刑事处罚；二是自愿认罪认罚，应适用认罪认罚从宽制度，依法从宽处罚。具体量刑意见是对柳某免于刑事处罚，即便不被采纳，起码要低于公诉机关一年三个月的量刑建议。

根据《刑法》第三百九十条第二款规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

（一）柳某所犯行贿罪属于犯罪较轻的案件，依法可以减轻或者免于刑事处罚

在行贿罪的特殊从宽条款中“犯罪较轻”被列为行贿罪减轻或者免除处罚的适用条件，关于“犯罪较轻”的认定标准，详见2016年发布的《解释》。《解释》第十四条规定：根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

起诉书指控行贿金额22万，量刑应在三年以下，公诉机关对行贿罪的量刑意见是一年三个月，因此柳某的行为符合犯罪较轻的标准，依法可以减轻或者免于刑事处罚。

（二）本案有充分证据证实柳某在立案追诉前主动交待行贿犯罪事实，符合刑法第三百九十条第二款减轻处罚规定

柳某曾分别在2020年7月9日、2020年7月10日向S市纪委监委主动交代了向XXX行贿8万元和10万元的事实，以及向XXX行贿4万元的事实。本案石家庄X区监察委员会对柳某涉嫌行贿罪的立案调查日期是2020年8月5日，也就是在2020年8月5日对柳某涉嫌行贿罪立案追诉之前，柳某向监察机关主动交代了行贿行为，结合2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

因此，从法律规定看，柳某的主动交代行贿行为符合《刑法》第三百九十条第二款可以从轻或者减轻的处罚规定。

（三）具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受不适用缓刑和免予刑事处罚的限制

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的意见》（2013年1月1日，法释〔2012〕22号）第十条规定，实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：

（一）向三人以上行贿的；（二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；（三）为实施违法犯罪活动而行贿的；（四）造成严重危害后果的；（五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。

具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。

因为柳某具有刑法第三百九十条第二款规定的情形，所以不受一般不适用缓刑和免予刑事处罚的规定限制，也就是说可以对柳某判处免于刑事处罚。

（四）有生效类似案例认定被告人具有刑法第三百九十条第二款规定的情形，判决免于刑事处罚

案例略

本案可以参照该案例对柳某犯行贿罪判处免于刑事处罚，即便法庭不判决免于刑事处罚，那么基于柳某存在减轻处罚情节，也应当低于公诉机关给出的一年三个月的量刑建议。