张明楷刑法100个经典案例解析

案 例 96

A是某公立卫生院的副院长，主管该医院的报销事宜。由于该医院经费紧张，A就向市公费医疗办公室申请拨款40万元。为了能顺利地取得该笔拨款，A找到了市公费医疗办公室的副主任B和市财政局的主管科长C，A、B、C三人约定：只要40万元拨到了卫生院，A就用虚开假发票的方式，拿出其中的20万元分给B、C。40万元到账后，A按照事先的约定拿出了20万元给B和C，B、C每个人分得10万元。

问：A、B、C三人构成何罪？为什么？

#参考答案

A成立贪污罪，B、C二人成立贪污罪和受贿罪的想象竞合犯。三人都是贪污罪的正犯，犯罪数额是20万元。贪污的对象是卫生院的财物，而非市财政局的财物。A将这20万元分给B、C时，这笔钱已经从市财政局拨到了卫生院，所以在贪污当时，该20万元属于卫生院占有的公共财物。对贪污罪正犯的判断应采取实质标准，由于A、B、C三人在贪污的过程中都参与了共谋，没有B、C二人的鼎力相助，这笔钱就到不了卫生院，A也就拿不出这笔钱，故三人都是贪污罪的正犯。

案 例 97

A以抢劫故意，持枪（显示了枪支）对被害人B实施胁迫行为，在还没有压制住被害人B反抗时，A突然觉得使用枪支不合适，就自动将枪支抛在20多米外，然后对被害人拳打脚踢，进而压制了被害人B的反抗，强取了财物。

问：A的行为该如何定性？为什么？

#参考答案

A成立普通抢劫罪的既遂。本案涉及部分的中止这一考点。所谓部分的中止，是指行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构成要件的情形。首先，A的行为发生在犯罪过程中，完全符合中止犯的时间条件。其次，A在完全可以继续使用枪支的情况下自动放弃使用枪支，具有主动性。再次，A在重罪行为未实行终了的情况下，放弃了继续实施重罪行为，因而存在中止行为。最后，A的中止行为虽然发生了普通抢劫的结果，但是，没有发生人A原本所希望发生的持枪抢劫的结果。换言之，A的行为并没有造成其原本希望的重罪结果，因而相对于加重犯罪而言，依然没有既遂。

案 例 98

A男在某运动场对被害妇女B实施暴力，并打算在运动场当众奸淫B。A在使用暴力致B轻伤后，B恳求A不要在运动场当众强奸自己，于是，A主动将B挟持到无人发现的地下室内奸淫了B。

问：A的行为该如何定性？为什么？

#参考答案

A成立普通强奸罪的既遂。如果加重犯的中止造成损害，需要按照刑法第63条的规定，对加重犯减轻处罚所应适用的法定刑与基本犯的法定刑进行比较，然后适用其中较重的法定刑。就本案而言，根据刑法第236条，当众强奸妇女的，法定刑是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。根据刑法第63条的规定，对加重犯的中止造成损害时，应当在下一个量刑幅度内判处刑罚。亦即，应适用“3年以上10以下的有期徒刑”。另一方面，按照普通强奸的既遂犯论处，所适用的法定刑也是“3年以上10年以下有期徒刑”。虽然二者的法定刑幅度一样，但应当优先选择按照普通强奸罪的既遂犯论处，即3年以上10年以下有期徒刑。

案 例 99

B有求于A局长的职务行为，欲给A送礼。B花50万元买了一个赝品（B不知道是赝品，以为是名品），然后将赝品和相关“证书”（标价50万元）送给了A。A也误认为是价值50万元的名品而收下。后案发。经鉴定，该赝品的价值为2万元。

问：A的行为该如何定性？为什么？

#参考答案

受贿罪既遂。对此问题，存在以下三个不同的处理意见：（1）认定为受贿罪，受贿数额为2万元。（2）认定为受贿罪，受贿数额为50万元。（3）认定为受贿罪，不计算数额，仅按犯罪情节轻重量刑。

案 例 100

A盗窃了国家珍贵文物后，又将该文物出卖给B。B之所以购买该文物，不是为了自己收藏，而是为了转手贩卖。

问：A、B的行为该如何定性？为什么？

#参考答案

A的行为成立盗窃罪和倒卖文物罪的数罪并罚，B的行为成立倒卖文物罪，A与B在倒卖文物罪的范围内成立共犯。根据2015年12月30日两高《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款的规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第326条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”，成立倒卖文物罪。本案中，A实施了出售文物的行为，B为了出售而购买文物，均属于倒卖文物的行为，二人在倒卖文物罪范围内成立共犯。

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