纵向垄断协议的那些“堵”与“药”（一）

与世界各主要反垄断法域均重点规制的其他两种行为（横向垄断协议与滥用市场支配地位）相比，纵向垄断协议因为其于绝大多数情势下不涉及与竞争者的协议或协同，故达成和实施的“先决条件”与“难度”较低；又因于相关市场上具备市场支配地位并且滥用前述市场支配地位的经营者数量相对有限，故在相关市场中的商业公司达成和实施纵向垄断协议发生的概率较高；再加上当代商业公司商品与服务的销售高度依赖分销通路的商业要求，导致其于商业实践发生的概率更高。因此，确实有对其进行全面、细致解析探讨的必要，以利企业反垄断合规体系建设与实施。

作为方达律师事务所反垄断团队与汉高北亚区法律合规团队分工撰著并统一定稿的《商业公司反垄断合规实务指南》（“本指南”）的样稿，本系列将聚焦公司商业实践中涉及纵向垄断协议时的诸多“硬梗”，并在深入分析梗阻的基础上，分别对症施以“良药”，以期助力中国商业公司有效防范纵向垄断协议合规风险，在合规前提下实现商业目的。具体而言，本系列：

• 对纵向垄断协议规制进行总览式概述，并简要释明其底层逻辑——竞争损害理论；

• 对纵向价格维持行为进行实务解析，并针对性地为公司法律合规部提出合规建议；

• 对纵向非价格限制行为于商业实践中的切实风险予以分析，并同样向公司法律合规部给予针对性合规建议；

• 对纵向垄断协议中适用的豁免制度--即安全港制度、个案豁免机制、效率抗辩机制--结合相关实际案例逐一予以分析。

前言

纵向垄断协议规制概述与底层逻辑释明

——竞争损害理论

针对公司法律合规部的反垄断合规实践而言，反垄断合规之难之吊诡，许多情况下并不在于对相关法律法规条文的理解，而在于前述法律法规条文背后的经济学理论、逻辑及相关模型。因此，欲透彻理解纵向垄断协议规制，必先在概览其规制框架基础之上掌握其底层逻辑——竞争损害理论。

纵向垄断协议是处于不同生产或销售环节的经营者之间达成的排除、限制市场竞争的协议、决定或协同行为。纵向垄断协议包括纵向价格限制和纵向非价格限制两大类。纵向价格限制即“转售价格维持（固定下游经销商转售商品的价格或限制最低转售价格）”。常见的纵向非价格限制包括地域或客户范围限制、竞品销售限制、独家经销、指定购买渠道、选择性经销等。

图[1]：纵向垄断协议示例图

纵向垄断协议对于市场竞争的影响往往具有双面性，可能会排除、限制市场竞争，也可能具有促进竞争的效果。就对竞争的不利影响来看，相比于横向垄断协议这类直接限制竞争对手之间参与市场竞争的行为，纵向垄断协议更多地是限制单一品牌内的竞争，例如维持转售价格直接导致经销同一品牌的下游企业失去价格竞争，形成品牌内的价格卡特尔。纵向垄断协议多数情况下不具有类似于横向垄断协议的直接限制竞争对手或品牌间竞争的效果；但其在特定情况下也会产生间接限制品牌间竞争的效果，例如，在相对集中的市场中，维持转售价格行为使得一个品牌的终端价格得以维持在比较稳定的水平，增加了产品价格的透明度，使竞争对手更易（自行或通过共用的经销商）观察到该品牌的价格水平，增加竞争对手之间形成默示价格联盟的可能性。就以上图[1]来讲，若厂商A和经销商B、经销商C之间达成维持转售价格的纵向垄断协议，则将直接导致经销商B、经销商C之间失去价格竞争，形成品牌内的价格卡特尔。如在相对集中的市场中，厂商A维持转售价格的行为使其品牌终端价格较为稳定、透明，竞争对手厂商D则更容易了解厂商A的价格水平，增加了厂商D和厂商A之间形成默示价格联盟的可能性。另一方面，纵向垄断协议可能还具有提高效率、促进竞争等积极作用，例如防止搭便车和不正当价格竞争；促进新产品的上市和销售，增加品牌间竞争；维护品牌品质和品牌形象等。总体而言，纵向垄断协议理论上对市场竞争的损害要弱于横向垄断协议。因此，在判断纵向垄断协议的违法性时，往往适用合理原则即需要综合分析其限制竞争和促进竞争的效果，仅当限制竞争的效果明显大于促进竞争的效果或无法被促进竞争的效果相抵消时，该等行为才可能被认定为违反相关反垄断法。

尽管如此，转售价格维持通常被认为具有较为明显的抬高产品市场价格、限制市场竞争的负面作用，因此在欧盟、中国等主要司法辖区均被认为是严重违反反垄断法的行为。移目至中国当下执法实践，也重点关注转售价格维持行为，而鲜少单独就跨区销售限制、独家安排等非价格纵向限制进行执法和处罚。

💡公司法律合规部重点关注：从风险把控的角度而言，企业所采用的销售模式会直接影响企业评估自身涉及转售价格维持行为的风险程度。

• 对于以通过经销渠道销售产品和提供服务为主要销售模式的公司，包括但不限于汽车、药品、食品等，应当以转售价格维持作为重点风险领域加以防范。尽管《反垄断法》修正案引入了安全港制度，并且也规定企业如在个案抗辩机制中能够证明转售价格维持行为不具有排除、限制竞争效果的不予禁止，加之原《反垄断法》既有的效率抗辩机制，但前述三种豁免机制的适用仍然存在很多限制条件。因此采用经销模式销售产品和提供服务的企业仍应聘请外部专业反垄断律师与公司法律合规部共同审慎评估其能否适用前述三种豁免机制并结合具体商业安排决定转售价格维持行为于商业实践中的执行尺度与合规口径。

• 以直营为主要模式的公司相对而言涉及转售价格维持风险的可能性较低。

• 对于平台商、中间商、代理商等销售模式下的价格管理，并非一定违反《反垄断法》，需要结合具体商业安排进行个案分析。对于区域限制、客户限制、排他性交易等其他纵向非价格限制，目前《反垄断法》并没有明确禁止，也需要更多地结合具体商业安排进行个案分析。

第一部分

转售价格维持行为实务解析及合规建议

《反垄断法》第18条规定，“禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格或限定向第三人转售商品的最低价格的垄断协议”。根据《反垄断法》第56条，违反该条规定，可能导致企业面临上一会计年度中国境内集团销售额1%-10%的高额罚款。

自《反垄断法》于2008年开始生效以来，转售价格维持一直是反垄断执法的重点，执法领域涵盖眼镜、汽车、轮胎、医疗器械、家电、医药等多个行业。认定转售价格维持行为主要需要解决三个问题：（1）何为转售商品，或如何认定经营者与交易相对人之间存在转售关系；（2）哪些行为构成转售价格维持行为；（3）认定转售价格维持行为违反《反垄断法》是否以其具有排除、限制市场竞争效果为前提条件。以下逐一分述之。

01

转售关系的认定

通常认为，《反垄断法》第18条所涉及的“交易相对人”是指从供应商处购买商品并独立对外销售，自行承担与转售活动相关的全部或大部分成本和风险的“独立经销商/分销商”。因此如果仅是接受经营者委托，以经营者的名义代为销售商品，以其向经营者提供的相关服务收取佣金或服务费，而不承担与销售活动相关成本和风险的代理商，则并不适用于《反垄断法》第18条的规定。

商业实践中，供应商的销售模式往往存在着多种形式，有一些可能介于“纯代理”和传统经销模式之间（如医药行业中的平台商、汽车业中的中间商等）。这给经营者判断其管理销售渠道价格的行为是否违反《反垄断法》第18条构成一道难题。解开此道难题的关键在于判断供应商与其交易相对人之间是否存在转售关系，而作出前述判断，通常需要结合商品的所有权是否转移、与商品销售相关的成本和风险主要由谁来承担等情况进行个案分析。

（a）独立经销商/分销商

独立经销商/分销商模式是目前商业实践中最为常见的销售模式，直接适用《反垄断法》第18条的规定。

传统经销模式中，供应商先将商品销售给经销商，再由经销商（直接或通过多层级的分销体系）将商品销售给终端客户。供应商向经销商出售商品时即将商品所有权及风险转移给经销商，经销商通过向终端客户销售商品赚取差价盈利，自负盈亏。经销商需要承担与转售活动相关的全部或大部分成本和风险，包括下游客户开发和维护、存货融资、市场营销投入、仓储成本、运输和售后服务等成本，以及商品丢失、损坏及商品等无法售出的风险。

取决于不同的行业和具体商业安排，供应商与其交易相对人在上述与转售活动相关的成本和风险方面的具体分担情况可能不尽相同。在交易相对人实际上承担了上述大部分的成本和风险的情况下，在《反垄断法》意义上其通常会被视为独立的经销商/分销商。

实战问答

特许经营能够豁免适用《反垄断法》第18条规定吗？

在特许经营关系中，被许可人（加盟商）如相对独立运营，从许可人处购买商品或服务后进行转卖并自负盈亏的，其在反垄断法意义上并不区别于传统经销商，因而并不能豁免适用《反垄断法》对纵向价格垄断的禁止性规定。

（b）代理销售模式

根据我国《民法典》的规定，代理销售是指一方（代理人）被授权或委托代表另一方（本人）以代理人或本人的名义销售商品，本人向代理人支付佣金作为报酬的销售模式。

条款示例

为支持合同商品的直接销售，公司有意指定代理商作为其代理商，代理商亦有意接受公司的指定作为其代理商，根据本协议的条款和条件，就合同商品提供本协议下约定的服务，包括但不限于促成和辅助公司与客户之间有关合同商品的销售交易。

欧盟和美国的反垄断法规定和判例中均存在代理关系不适用垄断协议规定的例外规则。例如《欧盟运行条约》第101条不适用于构成“单一经济体”的两个或多个企业之间的协议，包括具有控制关系的母子公司，本人和代理人等。这是因为，存在真实代理关系的情况下，代理人通常不具有经济独立性，而垄断协议主体必须是两个或以上具有经济独立性的主体。

我国《反垄断法》中虽然没有代理例外规则的明确规定，但是根据我国《民法典》下规定的代理民事法律制度，代理人的销售或购买行为，在法律上应当被视为是被代理人活动的一部分，其法律后果直接由被代理人承受。《民法典》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”此外，《民法典》第951条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。另外，就行纪关系（包括我们通常说的寄售）而言，《民法典》第九百五十五条第一款规定，“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意”；第三款规定，“委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入”。因此，从民法规则来看，被代理人有权固定或者限定代理人销售商品的价格。

因此，如果经营者与交易相对人之间存在真实的代理关系，则经营者对于交易相对人转售价格的限制不应被认定为《反垄断法》第18条规定的转售价格维持行为。实践中，从我国反垄断执法机构公开的处罚案例来看，也未曾对代理关系中的转售价格维持行为进行过处罚。

尽管如此，商业实践中，代理和经销有时并没有清晰的界限，甚至因公司业务部门同事误解或错用存在许多名为“代理”实为“经销”的关系。因此，判断供应商与交易相对人之间的交易关系是否构成真实的代理关系，对于避免反垄断法下转售价格维持的风险至关重要。

实战问答

如何判断供应商与交易相对人之间的交易关系是否构成真实的代理关系？

结合我国及国外主要司法辖区的反垄断执法实践，反垄断法意义上真实代理关系的主要特征包括以下：

• 商品所有权的转移及相关风险的承担。代理人通常不取得所销售商品的所有权，或代理人仅是出于代表供应商销售产品的目的，在一段很短的时间内获得所有权（但不因取得所有权而承担相应的成本和风险）；

• 不承担供应/购买合同商品或服务所产生的费用（包括产品运输费用），但在供应商承担费用的情况下可由代理人提供运输服务；

• 不承担储存合同商品的费用或风险（包括存货灭失的风险），并且可以将未售出商品退给供应商而不承担费用，除非代理人存在过错（例如，代理人未采取合理的安全措施以避免存货损失）；

• 除代理人的佣金损失以外，不因供应商的客户未履行合同承担任何责任，除非代理人存在过错（例如，代理人未采取合理的安全或防盗措施，未采取合理措施就失窃情况向供应商报告，未告知供应商该代理人可获得的有关客户财务信用状况的所有必要信息等）；

• 对售出商品对第三方所引起的损害不承担责任（即产品责任），除非其作为代理人就该损害存在过错；

• 不负有对产品进行推广、促销的直接或间接义务（如分担供应商的广告预算），除非代理商受供应商的委托从事该等活动且所发生的成本由供应商补偿；

• 不负担与销售产品直接相关的投资或投入，除非供应商对前述成本进行补偿；

• 代理人可以接受供应商的委托提供其他服务或从事其他与销售产品有关的活动，但是这些活动产生的成本应由供应商进行补偿。

（c）“中间商”销售模式

实践中，除了传统经销模式和纯代理模式外，还存在一些介乎于这两种模式之间的“中间商”模式。在这类“中间商”模式中，交易相对人仅具备独立经销商的部分功能，并且仅承担部分或有限的与销售商品相关的成本和风险；但相比于纯代理模式，其可能完全获得商品所有权，所承担的成本和风险也会相应高一些。

条款示例：公司将作为中间商协助卖方和买方完成其《买卖协议》中约定的交易。就该交易的完成，公司仅按照本协议的约定承担有限的成本和风险。

《反垄断法》及相关法规没有明确第18条是否适用于这些“中间商”模式。2020年9月18日国务院反垄断委员会发布的《关于汽车业的反垄断指南》（“《汽车业反垄断指南》”）规定，仅承担“中间商”角色向终端客户提供交车、收款、开票等服务的经销商，在适用第18条时，应与传统经销商区分开来。这意味着《汽车业反垄断指南》中规定的“中间商”可以在某种程度上豁免适用第18条。虽然该规定仅针对汽车行业，但它为我们了解中国反垄断执法机构就《反垄断法》第18条应如何区别对待“中间商”与独立经销商提供了一些思路。如果交易相对人构成与传统经销商相区别的“中间商”，或可主张豁免《反垄断法》第18条的适用。

实践中，需要对经营者与交易相对人的销售安排进行个案分析，以判断交易相对人是否构成区别于传统独立经销商的中间商。一般而言，在认定中间商时通常可能需要结合以下因素综合进行判断：

• 下游客户是否主要由供应商开发和维护，或由供应商主要承担此方面的成本；

• 销售协议或关键交易条款（包括价格条款）是否由供应商直接和下游客户谈判和达成，而中间商仅是协助供应商履行合同义务、完成供应商与下游客户之间的交易，主要包括提供运输、向下游客户收款和开票等服务；

• 中间商仅承担相对有限的与销售供应商商品相关的成本和风险。现有法律对中间商可以承担哪些成本和风险并没有明确规定，实践中需要结合个案具体情况判断中间商承担的成本和风险是否能够达到“有限”的程度。分析相关成本和风险的维度可参考前述纯代理模式；

• 对于商品的所有权，《汽车业反垄断指南》也没有明确规定供应商不可转移给中间商，可能并未和纯代理模式一样严格，即商品所有权的转移可能不实质性影响是否构成中间商的判断。

02

转售价格维持中“价格”的含义及行为表现形式

转售价格维持通常表现为供应商直接确定下游经销商转售商品的价格，或限定其最低转售价格；但实际上还存在大量以其他书面或非书面形式对价格相关要素进行固定或限定的不同方式。根据国家市场监督管理总局颁布的《禁止垄断协议规定》以及过往案例，转售价格维持中的“价格”可以体现为各类价格要素，而转售价格维持行为本身也具有不同的具体表现形式。

（a）转售价格维持中“价格”的含义

转售价格维持中的“价格”不仅是指经销商的实际销售价格，还包括经销商的线下或线上报价、招投标价格、促销价格、折扣或优惠力度、手续费、利润水平、价格变动幅度、价格计算公式等价格要素。

以具体行业为例：

• 医药行业的招投标价格、经销商到院价格、经销商利润率、药店零售价格等价格要素，药品或医疗器械供应商可能通过限制参与招标采购的下级经销商的投标价格、限制下级经销商销售给医院的价格或者限制药店的零售价格等方式维持转售价格；

• 汽车行业中比较普遍的价格要素包括整车或零部件的成交价格、网络或营业厅报价、车展价格、售后服务工时、整车或零部件的促销活动等；

• 消费品行业中的一批价格、二批价格、门店零售价格、线上促销价格、划线价格、优惠或折扣幅度等。

（b）转售价格维持行为的表现形式

转售价格维持可以通过经销协议、价格政策/价格表、经销商承诺函等书面的方式达成，这类书面形式的转售价格维持要求通常构成最直接的违法证据；同时也可以由供应商对下游经销商以口头或者如微信、QQ等非正式沟通中提出转售价格维持的要求，同样存在被反垄断执法机构发现并认定违法的风险。

转售价格维持行为的具体表现形式多样，不一而足。根据现有法律规定和执法实践，其主要表现形式参见下表：

为监督经销商执行供应商的价格要求，供应商通常还会辅以多种形式的价格监控手段，这些手段在反垄断执法机构进行调查和处罚时往往会被认定为加重情节。例如：

实战问答

经营者对经销商的转售价格提出相应的建议价、指导价或者最高价的要求是否存在反垄断法风险？

💡供应商就经销商的转售价格提供建议、指导或者最高限价要求本身并不违反《反垄断法》。但是，如果供应商要求经销商按照其建议、指导或者最高价格执行或不得低于其建议价、指导价、最高价，在实质效果上等同于固定经销商转售价格或限定最低转售价格时，该等行为依然可能被反垄断执法机构认定为转售价格维持行为。

实践中最为常见的是通过返利、折扣等激励措施或采取罚款、断货等处罚手段迫使经销商执行建议价、指导价或最高价，变相地固定了经销商转售价格或限制经销商最低转售价格。这类激励或处罚措施有可能进一步加重违法情节，一旦反垄断执法机构进行调查，上述对经销商的惩罚或激励措施也可能导致当事人被从重处罚。例如：

• 克莱斯勒案（2014年）^[10]：克莱斯勒（中国）汽车销售有限公司对电话报价低于厂商建议零售价的经销商以扣减返利、罚款等形式进行处罚，对于实际成交价格低于或略高于批售价格的经销商，采取资源分配冻结（即对于某些热销车型暂时推迟向经销商供货）或暂缓配置试驾车等措施进行惩罚。

• 公牛案（2021年）^[11]：公牛集团要求经销商遵守其公布的经销产品建议价格体系，对于低于公牛设定的最低价格销售等违反公牛价格政策的经销商采取扣分、收取违约金、扣除返利或者保证金、取缔经销资格等惩罚措施。

• 盖思特利案（2022年）^[12]：盖思特利要求经销商的销售价格不得低于其建议指导价的一定范围，将维护价格体系作为考核经销商的重要内容之一，对考核结果高的经销商给予更高的奖励，并以临时提高经销商的进货价格的方式来惩罚违反其价格政策进行低价销售的经销商。

03

认定转售价格维持违法是否以

证明具有排除、限制竞争效果为前提要件

自《反垄断法》于2008年生效以来，反垄断行政执法层面一直对转售价格维持采取严厉态度，遵循“原则禁止+例外豁免”规则。于2022年6月颁布的《反垄断法》修正案进一步确认了该等规则。

与此同时，我国司法领域也出现了一些具有影响力的转售价格维持案件。在这些案件中，法院主要适用“合理原则”。在2018年12月18日最高人民法院就海南裕泰科技饲料有限公司与海南省物价局行政处罚纠纷案（下称海南裕泰案）作出的再审行政裁定^[13]中，最高院首次就转售价格维持垄断协议的违法认定规则阐明立场，一定程度上协调了行政执法与司法在转售价格维持行为是否以“排除、限制竞争”为前提条件这一问题上的长期分歧。

（a）本身违法原则与合理分析原则简介

本身违法原则（rule of per se illegal）与合理原则（rule of reason）是国际反垄断司法实践中发展出来的认定垄断协议违法性的两个基本原则。例如，美国对于转售价格维持的规制原则经历了由本身违法原则向合理原则的转变。而欧盟竞争法则仍然将纵向价格垄断协议作为核心限制（hard-core restriction），存在转售价格维持的事实即可认定违法，但当事人可根据《欧盟运行条约》第101条第（3）款申请个案豁免。

（b）我国有关转售价格维持竞争损害要件的法律规定、执法实践及与司法的统一

《反垄断法》修正案第18条明确，禁止经营者固定交易相对人向第三人转售商品的价格或限定交易相对人向第三人转售商品的最低价格，但经营者能够证明该等行为不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止^[14]。据此，《反垄断法》修正案进一步确认了我国执法实践中对转售价格维持行为所采用的 “原则禁止+例外豁免”规则，即反垄断执法机构在查明存在转售价格维持事实而无需额外证明行为具有排除、限制竞争效果的前提下，即可认定转售价格维持行为违法，除非企业可以证明其行为不具有排除、限制竞争的效果（详见本系列（三）豁免制度部分）。

就司法实践而言，长期以来我国司法机关对维持转售价格违法认定的思路与行政执法机构存在一定的差异。最高人民法院发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”就横向垄断协议，最高院的司法解释规定了举证责任倒置，即原告无需证明横向垄断协议存在排除、限制竞争效果。但是，对于转售价格维持行为，该司法解释并未规定举证责任倒置，而根据民事诉讼案件谁主张、谁举证的一般规则，对于转售价格维持这类纵向垄断协议案件，原告仍然应该承担被诉行为具有排除、限制竞争效果的举证责任。在相关民事诉讼案例中，法院也普遍认为，认定构成转售价格维持的纵向垄断协议，原告须证明其具有排除、限制竞争的效果。

2018年的海南裕泰案是我国第一起纵向垄断协议行政诉讼案。最高院在海南裕泰案中认可了涉及转售价格维持行为司法实践与行政执法实践之间的差异，即认同行政执法中可对转售价格维持采取“原则禁止+例外豁免”原则，而民事诉讼案件中因原告必须证明行为与其所受损害之间的因果关系，因此需要证明行为产生了实际的损害竞争的效果，此在一定程度上弥合了司法与行政执法对维持转售价格违法认定的差异。

2022年11月18日，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（“《司法解释征求意见稿》”）拟进一步实现与行政执法实体规则对维持转售价格违法认定的“统一”。《司法解释征求意见稿》对转售价格维持反竞争效果的举证责任予以了明确。其在第25条第一款、第二款新增规定，被诉垄断行为属于《反垄断法》第18条第一款第一项、第二项规定的转售价格维持垄断协议的，应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

04

针对纵向价格限制的合规建议

尽管《反垄断法》在修订后赋予了经营者适用豁免制度的更大空间（包括本系列（三）介绍的安全港豁免、个案豁免机制及效率抗辩机制），但转售价格维持行为仍是《反垄断法》明确列举的禁止性垄断行为。总体而言，对于行业内具有一定规模或市场力量且采用经销模式销售的企业来说，尤其应防范转售价格维持行为的风险。

（a）防范转售价格维持风险的合规配套制度建设

如前述，为确保反垄断合规在企业日常经营活动中的有效落实，建议企业在内部建立一套完整的反垄断合规体系（具体请参见本指南第二章“构建企业反垄断合规工作基本面”）。当企业通过经销模式销售时，建议将转售价格维持的风险防范纳入合规制度中，监督员工合规开展业务，持续防范涉嫌违法行为的发生。合规制度可主要包括下述方面：

合规指南及行为指引

合规指南中可总体性介绍转售价格维持的违法风险及合规要求，从而使员工能准确地理解和执行企业的相关合规要求。建议合规指南至少应包含下述方面的内容：

• 与转售价格维持相关的基本原则：包括转售价格维持的违法性、转售价格维持的常见形式、建议价格和最高转售价格的反垄断风险等；

• 与维持转售价格相关的典型执法案例：通过执法案例总结提炼转售价格维持的具体表现形式，使员工可以更直观地理解什么是转售价格维持行为以及执法机关关注的风险点；

• 员工在日常经营活动中应注意的相关事项：可参照下表并结合企业的行业具体情况，归纳总结员工可从事的行为以及不得从事的行为；

同时，建议针对可能具有更高合规风险岗位的员工（如与经销商直接打交道的一线业务人员）准备更为简洁精炼的实操指引，例如员工与经销商在典型沟通场景下的建议和具体行为指引。

• 公司法律合规部应联合公司相关部门（例如销售部、经销商管理部、业务控制部等等）建立起上述制度、指南、规则在公司商业实践中的定期（例如年度）抽查及奖惩制度，并付诸实施。

合规培训

建议将转售价格维持方面的风险防范作为员工反垄断合规培训的重点专题，培训内容可以结合上述合规指南及行为指引具体展开。这有助于强化员工对相关风险的进一步认知，从而使员工能够更好地在实操中防范、应对和处理相关问题。如有必要，可定期对具有更高合规风险岗位的员工进一步开展涉及转售价格维持方面的合规考核，并相应对员工的认知薄弱环节加强合规指导。

合规审核

建议对经销商协议、经销商管理政策（包括考评机制）、销售政策（包括价格表、促销方案）、经销商会议相关材料、窜货管理政策及相关处罚书面文件等可能在转售价格维持方面存在高风险的书面文件进行事先审核，未经事先审核，不得对外发布实施。

在审核中，重点关注企业是否涉及对经销商自由定价进行干预和限制的条款和安排，包括：

• 是否要求经销商的对外销售价格（包括促销价格、投标价格）需事先经企业批准同意；

• 是否对经销商低价销售/促销行为进行惩罚；

• 是否通过额外的奖励机制促使经销商遵照企业的建议价格/最低价格或价格政策；

• 是否无正当理由，对经销商的销售价格进行收集和监控（包括通过第三方价格监督机构）；

• 是否通过限制跨区/跨渠道销售的形式防止经销商低价窜货的行为，并就此对经销商采取严格的惩罚措施；

• 是否涉及可能存在维持转售价格风险的敏感措辞，例如红线价、全国最低价、底价、价格底线、价格管控、维护价格等。

问询机制

在日常开展业务过程中，应鼓励员工，遇到转售价格维持方面的疑问时，特别是相关商业安排涉及经销商的转售价格制定、折扣、返利、奖惩措施、地域/客户/渠道销售限制等方面时，及时向公司法律合规部咨询。同时，企业应指派对于转售价格维持方面具有比较充分认识的法务人员提供相关合规咨询和指导服务；如有必要，可进一步联合外部的专业反垄断律师进行相关商业安排的法律风险审核、评估及优化调整。

定期合规自查

除对于书面文件的合规审核外，建议企业内部定期开展反垄断合规自查，持续监督实际业务操作中转售价格维持方面的风险。比如，可以定期抽选业务部门涉及经销商管理、产品销售、市场营销等公司内部或对外的具体沟通文件（例如邮件、微信、PPT等）进行审阅，并通过与业务人员谈话，相应了解实际业务操作现状，从而对企业转售价格维持方面的合规风险情况进行实时判断和评估。基于自查情况，企业可以对相关不合规的业务操作进行进一步的调整和改进。在定期合规自查工作中，公司法律合规部认为有必要的，也可以寻求外部专业反垄断律师的帮助。

（b）通过商业模式的调整降低转售价格维持方面的风险

如企业确对转售价格管理有现实商业需求，在商业上可行的前提下，或可通过调整商业模式来降低转售价格维持方面的风险，如将经销模式调整为直销模式，或将经销商转化为代理商或中间商来辅助企业开展终端销售。然而，商业模式的调整是较为复杂且对于公司实际商业运营构成相当大挑战的过程。比如，判断经营者与交易相对人之间是否构成真实代理/中间商的关系，需基于个案情况对双方的职责范围、客户关系、风险和成本分摊等诸多因素进行综合考量（具体请参见前述“代理商模式”和“中间商模式”部分）。因此，在决定对业务模式进行调整之前，建议企业聘请专业的外部反垄断律师进行风险评估，并就如何调整模式提供专业建议；同时应从公司合规准则与违规对业务部门管理层构成的违法风险与内部惩戒风险角度，对业务部门晓以利害，力争事先获得业务部门对商业模式调整可能构成的挑战与管理成本予以充分理解并予以支持。

随着近些年来移动互联网巨头们的发展，各国政府对反垄断的关注越来越多， 这也是2023年法律圈的热门话题。那么，“反垄断法”未来还会有何调整？企业又该如何应对监管层的新要求新规定？

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[1] 浙江省市场监督管理局行政处罚决定书浙市监案〔2021〕4号。

[2] 江苏省市场监督管理局行政处罚决定书苏市监反垄断案〔2019〕1号。

[3] 国家发展和改革委员会行政处罚决定书[2016]8号。

[4] 北京市市场监督管理局行政处罚决定书京市监垄罚〔2022〕06001号。

[5] 上海市物价局行政处罚决定书第2520140018号。

[6] 国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处〔2021〕29号。

[7] 上海市物价局行政处罚决定书第2520170031号。

[8] 鄂价检免[2014]1号。

[9] 京市监垄罚〔2022〕06002号。

[10] 上海市物价局行政处罚决定书第2520140077号。

[11] 浙江省市场监督管理局行政处罚决定书浙市监案〔2021〕4号。

[12] 北京市市场监督管理局行政处罚决定书京市监垄罚〔2022〕06001号。

[13] 最高人民法院行政裁定书，（2018）最高法行申4675号。

[14] 当经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于《反垄断法》及相关法规规定的标准（即安全港），也可豁免适用《反垄断法》第18条的规定。本系列第三部分介绍安全港制度，本第一部分着重于竞争损害效果的介绍。

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作者：方达律师事务所 - 韩亮、黄菁、干潇露、于水天、张旭贝、吴怡芳、汪敏

审读专家

沈悦志

德国汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

邮箱：victor.shen@henkel.com

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电话：86-21-2891-8140

专栏作者沈悦志，资深总法律顾问，拥有逾二十年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十四年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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