燕薪｜略论涉黑恶案件中对“违法活动”的审理
中间是燕薪律师
我们都知道，刑事法庭审的是刑事案件，这是由我国刑、民、行政诉讼的程序分立和不同法庭的职能定位和分工决定的。但是在司法实践中，包括笔者参与过的很多涉黑恶案件的辩护中，经常会在起诉书和判决书上，看到将行政违法行为也纳入刑事追诉和审判的情况。这难道是说明，刑事法庭可以审判行政案件吗？笔者认为，绝非如此。
涉黑恶案件中，公诉机关对被告人的指控通常既包括犯罪行为，又包括尚不构成犯罪的违法行为。出现这种情况的原因在于，现行法律法规将违法活动也纳入了黑社会性质组织及恶势力的行为评价和判定要件体系之中。
壹
现行法律法规对黑恶势力
违法活动的相关规定
1、黑社会性质组织
《刑法》第二百九十四条第五款规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”
2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《黑社会纪要》）称：“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。”
（注：笔者并不认同会议纪要在司法审判中承担司法解释的功能，关于其法律性质，是需要另文讨论的话题。但基于现行司法实践中，对其适用已是既成事实，笔者本文仍在此事实框架下，将其纳入法律法规体系之中。下同。）
2018年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《黑恶势力意见》对黑社会性质组织罪实施的违法活动也进行了规定。
2、恶势力
《黑社会纪要》中规定：“‘恶势力’是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。‘恶势力’一般为3人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。”
《黑恶势力意见》第14条规定：“具有下列情形的组织，应当认定为‘恶势力’：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”
2019年实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《恶势力意见》）第4条，将恶势力定义为“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”第9条第二款规定：“已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。”第11条第三款规定：“恶势力犯罪集团应当有组织地实施多次犯罪活动，同时还可能伴随实施违法活动。恶势力犯罪集团所实施的违法犯罪活动，参照《指导意见》第十条第二款的规定认定。”根据《恶势力意见》第17条的规定，人民法院、人民检察院、公安机关经审查认为案件符合恶势力认定标准的，应当在起诉意见书、起诉书、判决书、裁定书等法律文书中的案件事实部分明确表述，列明恶势力的违法犯罪事实。
2021年12月24日发布，2022年5月1日起施行的《反有组织犯罪法》第二条第二款规定：“本法所称恶势力组织，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。”
需要说明的是，由于《黑恶势力意见》和《恶势力意见》中，均对恶势力犯罪提出了“从严惩处”的要求，但“从严惩处”并不等同于“从重处罚”，且“恶势力”并非具体罪名，我国《刑法》中并无对恶势力及其违法犯罪活动的规定，对恶势力的规定是在《反有组织犯罪法》施行后才被正式纳入法律条文，此前仅在两高工作文件、会议纪要等中有所规定。从这个角度说，2022年5月前对恶势力及其违法犯罪活动的有关审理、裁判，在某种意义上违反了“法无明文规定不处罚”的原则，甚至在更宽泛的意义上，违反了罪刑法定原则。
贰
哪些违法行为可以纳入
涉黑恶案件的刑事程序
笔者认为，虽然法律法规规定了将违法行为纳入黑社会性质组织及恶势力的行为评价和判定要件体系，但可以纳入涉黑恶案件刑事程序的违法行为必须具备以下特征：
其一，涉黑恶刑事案件中的违法行为必须是黑恶势力的集团或团伙意志下实施的行为。如果是个人意志下的行为，显然不具有黑恶势力的行为特征，不应纳入审理范畴。比如黑社会性质组织的主犯实施的交通违法行为，显然与黑社会性质组织不存在关联性。
其二，涉黑恶刑事案件中的违法行为必须是行政违法行为。如果是具有民事违法性的行为，因民事关系是平等主体间的法律关系，不应当由公权力机关介入作为诉讼参与方，即使发生纠纷，双方也应当通过和解、调解或民事诉讼、仲裁等方式解决，而不应纳入刑事程序。如违反婚姻法、合同法的违法行为，显然不属涉黑恶案件的审理范畴。
其三，涉黑恶刑事案件中的违法行为必须是具有可处罚性的行政违法行为。如果违法行为都不具有可处罚性，说明其违法程度很弱，程度很弱的违法行为，显然不具有黑恶势力犯罪的行为特征。
前述三个特征，在司法实践中争议不大，公诉机关在起诉时多数也能遵循。作为辩护人，有时就第一点，我们要与法检对某行为是否系集团或团伙意志下的行为发生争论（但法检对此一原则通常并无异议，只是对行为性质，即是个人行为还是集团或团伙意志下的行为会有争议），有时，就第三点，我们也会有不同意见。但总体而言，这几个方面，相对还是比较容易达成共识，因此笔者也不再展开论述。
其四，也是最重要的一点，涉黑恶刑事案件中的违法行为必须是已被行政机关处罚的违法行为。这一点往往在实践中争议较大，是笔者在辩护时经常需要反复阐述的方面。
笔者总结的这四个特征，在法理逻辑上当然非常周延，但是我们对照前述规范，却发现现行规范中有一些突破前述特征的条款，如《恶势力意见》第9条第二款规定：“已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。”就明显突破了第四个特征，因为如果之前是作为民间纠纷调处的，显然是并未作出行政处罚的，如果对此条款做更宽泛的理解，可以作为认定恶势力事实依据的，甚至还可能是民事活动。
然而，笔者要说的是，此条款已严重破坏了法治的基础性原则，是一条极为糟糕的规范，它对前述四个特征尤其是第四个特征的突破，并不具有正当性，其在司法实践中不应当适用，否则将对现行的司法体系和诉讼制度产生颠覆性的影响。具体理由，笔者将在第三部分详加论述。
叁
为什么涉黑恶刑事案件中的
违法行为必须是已被行政处罚的行为
前述法律法规虽然将违法活动纳入了黑社会性质组织及恶势力的行为评价体系之中，但笔者认为，违法活动（实质上此处即行政违法行为）只能是作为判断是否构成黑社会性质组织或恶势力的行为特征要件。也即，被追诉的仍然是黑恶犯罪，违法行为并非被追诉的对象，而只是作为认定是否构成黑恶犯罪的判断依据。
那么，什么样的行政违法行为可以纳入黑恶案件的刑事程序和司法裁判中呢？现行司法实践中，大量被公诉机关指控的所谓违法行为，并未有有权的行政机关作出行政处罚（那就显然没有被确认违法），而是由公诉机关提请人民法院刑事法庭进行审理，由人民法院刑事法庭直接作出行政违法认定，在相关裁判中作为黑恶势力实施的违法活动。也即公诉机关指控的很多违法行为，并非已决的违法行为，而是未决的“违法”行为，是不是违法，并无合法有效的行政处罚决定能够证明，而尚需法院审查认定。笔者认为，法院无权在涉黑恶案件的审理和裁判中直接作出行政违法认定，实践中的这种做法，是严重错误的，也严重侵害被告人的合法权益。具体理由如下：
1、突破人民法院的职责范围，通过审判越权实施行政管理
根据《行政处罚法》第一条的规定，行政处罚系为保障和监督行政机关有效施行行政管理而设定。《治安管理处罚法》第一条规定：“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。”
涉黑恶案件中不构罪行为的行政违法认定，本身属于相应行政机关行政管理的职权范畴。而根据《人民法院组织法》第二条第一款的规定，人民法院是国家的审判机关，只具有审判职责，不能代行政机关直接行使行政管理职责。只有在行政相对人不服行政机关作出的违法认定、处罚决定，与行政机关产生纠纷而向人民法院提起行政诉讼的情况下，人民法院才能在行政诉讼中对相关的行为进行合法性审查。如今在很多涉黑恶案件中，人民法院大肆对未经行政机关处罚的行为直接审理、裁判的做法，显然突破了人民法院的职责范围，实质是在通过审判越权实施行政管理。
2、违反《刑事诉讼法》对人民法院刑事法庭的职能定位
我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》分别对各自的立法目的等作了规定，也明确了人民法院民事法庭、行政法庭、刑事法庭各自的职能。
《刑事诉讼法》第一条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”
该两条明确了《刑事诉讼法》的任务和基本原则，确定了刑事法庭的职能定位在于正确应用刑事相关法律法规，查明犯罪事实。据此，人民法院刑事法庭在涉黑恶案件中对未经行政处罚的行为进行行政违法性审查并作出裁判的做法，显然违反了《刑事诉讼法》对刑事法庭的职能定位，与《刑事诉讼法》规定的任务背道而驰。
其一，刑事法庭审理案件只能适用刑事相关法律法规，而如果对涉黑恶案件中的不构罪行为进行行政违法性审查、裁判，显然要适用《治安管理处罚法》、《行政处罚法》等行政相关法律法规；其二，刑事法庭只能对犯罪事实进行审理（涉黑恶案件中对已决违法行为的审理，实际上也是作为犯罪事实的构成要件而审理），而涉黑恶案件中的不构罪行为如属于待决的行政“违法”（只有有权行政机关才能认定，故加引号）行为，显然不属于刑事法庭的审理范畴。
3、侵害行政执法权，违反行政违法案件的法定处罚程序
《行政处罚法》第十七条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”
此外，根据《治安管理处罚法》第七条的规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。据此，治安管理违法行为的认定机关只能是公安机关，在相关行为未被公安机关认定为违法行为的情况下，人民法院刑事法庭无权直接对该行为进行审理，作出行政违法性认定，否则严重侵害公安机关的执法权。
《行政处罚法》第五章对行政处罚的程序作了明确规定，《治安管理处罚法》第四章也对治安管理案件的调查、决定、执行等程序作了规定。在调查程序中，又对治安管理案件的受案登记、传唤、询问、检查、扣押等程序进行了明确。此外，《治安管理处罚法》第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。”第九十五条第一项还规定，治安案件调查结束后，确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，公安机关应当根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定。
涉黑恶案件中，人民法院刑事法庭直接对未经行政处罚的行为进行审理，甚至作为黑恶势力的违法活动予以裁判，显然违反了《行政处罚法》、《治安管理处罚法》规定的前述处罚程序。
4、剥夺被告人陈述、申辩、申请听证及申请行政复议、提起行政诉讼的权利
《行政处罚法》第四十四条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”第四十五条第一款规定，“当事人有权进行陈述和申辩。”另根据该法第七十三条，当事人对行政处罚决定不服的，有权申请行政复议或提起行政诉讼。
《治安管理处罚法》第九十四条第二款规定：“违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”第一百零二条规定，“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
涉黑恶案件中，人民法院刑事法庭直接对未经行政处罚的行为进行审理、裁判，显然剥夺了相应被告人陈述、申辩、申请听证及申请行政复议、提起行政诉讼的权利。
5、违反行政法律法规对处罚时效的规定
《行政处罚法》第三十六条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”
《治安管理处罚法》第二十二条规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”
前述法律对处罚时效的规定，应当是刚性的，无论基于什么情形导致超过了处罚时效（哪怕是由于公职人员徇私或失职导致），都不应当再作出行政处罚。否则，一旦随时可以例外，处罚时效的规定便失去意义。
但在涉黑恶案件中，人民法院刑事法庭对未经行政处罚的行为的审查，经常突破前述处罚时效的规定，仿佛只要被冠以黑恶之名，就可以对早已超过行政处罚时效的所谓“违法”行为进行无限期追诉。这是对行政处罚时效制度的重大颠覆。
6、罚过失当，侵害被告人合法权益
《行政处罚法》第九条规定：“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”
《治安管理处罚法》第十条也规定，治安管理处罚的种类包括警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证。
前述处罚种类中，最为严厉的是行政拘留。但根据《治安管理处罚法》的规定，行政拘留最长只有15日，有两种以上治安管理违法行为，行政拘留合并执行的，最长也不超过20日。
行政法中的比例原则要求行政机关在作出行政处罚时要罚过相当。但在涉黑恶案件中，公诉机关对一些违法行为的指控很多时候眉毛胡子一把抓，如在笔者办理的安徽某恶势力犯罪集团案件中，连发短信骂人这样的行为都被拿来作为恶势力犯罪集团违法行为进行指控，并因此对被告人的量刑建议增加了2个月。一个辱骂短信，在事发时连违法行为都够不上，但时隔多年，不仅被告人的陈述权、申辩权及复议、诉讼的权利被剥夺殆尽，甚至还面临着增加2个月刑期的风险。如此操作，罚过失当，严重侵害被告人的合法权益。
（注：笔者认为，黑恶案件中对任何违法行为的指控只能用于作为黑恶势力构成要件的依据，不能对这些违法行为单独再追求刑罚惩戒，而现实中，很多案件的公诉机关在提量刑建议时，都会犯这样的低级错误。）
综上，在刑事诉讼中，无论是公安机关对待决“违法”行为（即未经行政处罚的行为）的侦查，还是公诉机关的相关指控，均属严重错误。笔者认为，人民法院对涉黑恶案件中违法行为的审理，只能针对已经行政机关处罚的行为，且只能作为论证构成黑社会性质组织或恶势力的依据。否则，《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等相关行政法律法规有关行政处罚程序、当事人权利救济、处罚时效等等的规定都将沦为空谈；《人民法院组织法》、三大诉讼法对人民法院及其审判法庭的职责、功能的定位和分工也将被彻底颠覆；更会严重损害我国的审判体系、立法体系，其危害之巨，可谓牵一发而动全身。
《韩非子》云：“千里之堤，溃于蚁穴”，若放任刑事法庭对一个人的行为是否行政违法进行审理和裁判，无异于在法治的大堤下，养成成千上万的蚁穴。大堤之溃，势所必然。可不慎乎？！
end
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